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DCI 03/09/2008 -ISS

SÃO PAULO - Uma enxurrada de processos de autoria de empresas do setor de franquias já está movimentando o Judiciário brasileiro. Isso porque, para evitar o pagamento do Imposto Sobre Serviços (ISS), muitas empresas ingressam com ações para discutir a constitucionalidade da lei. Assim, o imposto é depositado em juízo, já que a questão não foi decidida. O conflito contra a cobrança do imposto também está nas mãos do Supremo Tribunal Federal (STF). A Corte foi chamada por ações demandadas de franquias a dar a resposta definitiva se o dispositivo da Lei Complementar n° 116 de 2003, que previu a cobrança do imposto para o setor é ou não constitucional. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) se mostrou favorável à exclusão do tributo para as franquias, mas a palavra final é do Supremo. ”É recomendado que a empresa ingresse com a ação porque, se não pagar e for aprovado o imposto, ele é autuado. O STF pode entender que o assunto, devido à relevância nacional, se torne Súmula Vinculante. Enquanto nada é oficial, melhor se prevenir”, alerta o advogado especializado em franquias Sidnei Amendoeira Jr, sócio do escritório Novoa Prado e Amendoeira Advogados. Segundo o especialista, existe uma grande discussão no âmbito judicial acerca da legalidade e constitucionalidade da cobrança sobre os royalties pagos pelos franqueados ao franqueador. Isso porque, até 2003, a legislação que tratava do assunto, o decreto 406/68, não previa a franquia ou a licença de marca no rol das atividades tributáveis pelo ISS. Com a publicação da Lei Complementar nº 116, que alterou a legislação do ISS e incluiu as franquias no rol dos serviços tributáveis, classificando os royalties como ’prestação de serviços de franquia’, as empresas do setor estão na mira dos 5% de tributação repassados ao município sobre o movimento da franquia. ”Esses contratos não determinam a ’obrigação de fazer’, mas a ’obrigação de ceder’, ou seja, a franquia não tem como instrumento contratual os serviços que o franqueador deve prestar, mas a cessão do uso da marca”, esclarece o advogado. A Associação Brasileira de Franchising (ABF) já elaborou pareceres e minutas de avaliação judicial aos associados para que eles acionem a Justiça em busca do direito à não tributação. Segundo o diretor jurídico da ABF Luiz Henrique do Amaral, cada empresa deve acionar a Justiça isoladamente. ”A ABF entende que a cobrança é inconstitucional porque a obrigação da franquia é de dar e não de fazer. Ao assinarem os contratos, nem franquias nem franqueados tinham a imposição dessa tributação. Não havia essa previsão na posição econômica do documento”, afirma Amaral. No entendimento dele, a discussão é recorrente porque o tributo interessa ao governo por ser sinônimo de maior arrecadação. Além da cobrança, existe também a questão sobre a territorialidade do recolhimento.

Primeiras decisões

O julgamento do tema ainda não começou no Supremo, mas algumas empresas de franquias já conseguiram em primeira instância a concessão de liminares para não pagar o imposto. Em junho deste ano, a 14ª Câmara de Direito Público de Ribeirão Preto entendeu que a empresa 5 A Sec do Brasil não deveria se submeter ao recolhimento do ISS sobre os contratos de franquia por ela firmado. ”As que conseguiram suspender o imposto e não estão depositando nada em juízo, correm o risco de, se aprovado no STF, pagar com juros depois. Adotar essa postura é arriscado”, completa Sidnei Amendoeira. Empresas do setor de franquias já estão acionando a Justiça para evitar o pagamento do Imposto Sobre Serviços (ISS), considerada inconstitucional pelo setor.