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Wesley Sícion de Fragas - consultor tributário municipal, especialista em Planejamento Tributário pela UNIDAVI/SC

Sabemos pelo exposto no texto magno que a competência tributária para instituir o ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) é dos municípios, conforme o art. 156, III da CF/88. Sabemos também que os contribuintes sujeitos ao pagamento do referido imposto são os prestadores de serviços conforme aqueles previstos em Lei Complementar, ou seja, os serviços tributáveis pelo imposto municipal são aqueles da Lista de Serviços da LC 116/03.

Os municípios também são responsáveis pela fiscalização das empresas prestadoras de serviços estabelecidas em seu território. A lei municipal instituidora do ISSQN que cria e delimita o regramento especial a que lhe pertence, também estabelece a função obrigatória do fisco municipal, de fiscalizar as empresas prestadoras de serviço que praticaram o ato que originou a obrigação tributária de pagar o imposto, a ocorrência do fato gerador ou a realização da hipótese de incidência tributária. Eis o cerne da questão. Muitas empresas de diferentes unidades federativas praticam a hipótese de incidência do ISSQN em vários municípios. O sujeito passivo do ISSQN é o prestador do serviço e ele deve recolher o devido imposto no local do seu estabelecimento prestador e em 37 casos especiais, no local onde o fato gerador foi consumado.

Nestes casos, quando a prestação dos serviços transcende os limites territoriais originário do prestador, a obrigação tributária também muda de pólo ativo, ou seja, o ente federativo competente de exigir o ISSQN também se modifica, passa a ser o daquele município onde se deu a efetiva prestação dos serviços. Note que estou apenas atentando para o exposto na norma geral do ISSQN, a LC nº 116/03. É esta a matéria tratada pelo art. 3º. Não quero aqui me estender às decisões dos tribunais com relação ao critério espacial de recolhimento do ISSQN, haja vista pouquíssimas decisões envolvendo o novo regramento estabelecido para o aspecto espacial do ISSQN da LC 116/03.

Neste rumo, sabendo que o pólo ativo do tributo em questão mudou, mudaria também a competência para fiscalizar o imposto, ou seja, o município onde se deu a hipótese de incidência tributária, obedecida o regramento espacial do art. 3º da LC 116/03, também não seria competente para fiscalizar este fato? O município X poderia então fiscalizar empresa de município Y, extrapolando os seus limites territoriais? Penso que sim.

A alegação de ferimento ao sagrado Princípio Constitucional da Territorialidade não poderia ser aclamada neste caso, haja vista que não haveria invasão de competência. Os 37 casos especiais do art. 3º da LC 116/03 autorizam a extrapolação dos limites territoriais não só autorizando o município que se deu o fato gerador a cobrar o devido ISSQN, mas também fiscalizar a empresa realizadora da prestação dos serviços, mesmo que ela não esteja domiciliada em seus domínios. O Princípio da Territorialidade norteia, neste caso, a competência impositiva, que se estende para outros territórios, justamente pela imposição do art. 156, III da CF/88 que incorreu em Lei Complementar para regular o regramento geral do ISSQN.

A lei geral do imposto municipal transfere para o município recebedor do serviço, em 37 casos, a competência de exigir o ISSQN. O que norteia o delineamento da obrigação tributária principal é o fato gerador. Se o fato aconteceu em outro município que não a sede do prestador ou o seu estabelecimento prestador, a obrigação muda de pólo cobrador e estas operações podem ser analisadas pelo município onde este aconteceu. Do contrário, bastaria o prestador sonegar informações fiscais ao município onde se deu a prestação dos serviços e não pagar o devido imposto, logicamente, incorrendo a vontade de não pagar. O ente competente de cobrar o imposto não teria nada a fazer, a não ser perder uma receita tributária que lhe cabia, incorrendo em ofensa ao art. 14 da Lei de Responsabilidade fiscal, ou seja, estaria sendo omisso.

A competência tributária no caso do ISSQN é estabelecida com junção de três aspectos: a) ocorrência da hipótese de incidência; b) o tipo do serviço prestado e c) onde o serviço foi prestado. Sempre com um único sujeito ativo. As regras estão perfeitamente traçadas pelos incisos do artigo 3º da LC 116/03. A regra específica de recolhimento do ISSQN passou de apenas um único caso do Decreto-lei 406/68, para 37 na LC 116/03. Nestes casos, a competência tributária do ISSQN passa para o município no qual se deu a prestação de serviços.

Texto inserido no Jus Navigandi nº 1889 (2.9.2008).
Elaborado em 08.2008.