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Desaposentação[1]. Recentemente, esse excelente portal veiculou a notícia intitulada: “Desaposentação pode aumentar benefício em 100%”[2]. Seu conteúdo, baseado em relatos de renomados advogados, apontou um instituto, por meio do qual os aposentados conseguiriam majorar os valores recebidos do INSS. Entrementes, as linhas abaixo redigidas têm a função de clarividenciar a ilegitimidade constitucional da desaposentação, bem como desconstruir seus principais alicerces.

A origem do instituto da desaposentação está baseada em dois principais argumentos: a) o benefício previdenciário, no caso a aposentadoria, poder ser renunciado pelo beneficiário a seu bel-prazer; b) a contribuição para um fundo/sistema deve sempre gerar uma contraprestação.

Inicialmente, desconstrói-se a ideia de a desaposentação configurar renúncia de um direito, visto que renunciar um ato administrativo consiste no beneficiário não mais desejar a continuidade dos seus efeitos que lhe tragam vantagens, desonerando, por conseguinte, o devedor. Diversamente, a pretensão aqui é uma “revisão indireta”: cancela a aposentadoria, soma seu tempo com aquele “recolhido” posteriormente, gerando uma nova oneração imediata aos cofres previdenciários.

Consigne-se desde a edição da Lei 8.213/1991 (artigo 18, § 2°[3]), é vedada a utilização das contribuições vertidas por trabalhadores em gozo de aposentadoria para a obtenção de uma nova ou elevação da já auferida. Quais são os suportes constitucionais dessa regra?

Na visão da seguridade social, o princípio da solidariedade (artigos 194 e 195 da CRFB) constitui um pacto entre gerações, segundo o qual as contribuições recolhidas destinam-se ao financiamento do sistema da seguridade social, e não para o financiamento exclusivo do benefício possivelmente gozado pelo sujeito passivo da exação tributária. Por conseguinte, o sistema previdenciário não possui natureza jurídico-contratual, espelhada em normas de direito privado, tampouco o valor pago pelo contribuinte – a despeito de ser, nessa análise, já aposentado – representa prestação sinalagmática de mão e contramão de curso forçado, mas tributo predestinado ao custeio da atuação do Estado na área da previdência social, que é terreno de transcendentes interesses públicos ou coletivos[4].

O princípio da seletividade apregoa que os benefícios só serão fruídos por quem deles realmente necessite, devendo o necessitado estar dentro dos critérios erigidos na legislação. Se por um lado a previdência social arrecada valores para distribuí-los, essa distribuição, por outro lado, não deve ser desordenada. A renda deve ser auferida, em um primeiro plano, pelos mais necessitados. Nessa ótica, o princípio da distributividade é um desdobramento do princípio da igualdade material.

Partindo dessas definições, é vigoroso sustentar a lidimidade da opção legislativa pelo não acolhimento da desaposentação, haja vista aquele que já se aposentou e continuou desenvolvendo seu mister (a) já se encontra amparado pela previdência social, pois busca tão somente um plus para sua renda, e (b) tem, sob um ponto de vista comparativo aos “apenas trabalhadores” ou “apenas aposentados”, privilegiada condição socioeconômica, porquanto durante algum período percebia, simultaneamente, rendas da sua atividade laborativa e da inatividade previdenciária.

No campo do direito administrativo, não há enunciado da legalidade redigido de forma específica. Então, por que se traduz desse princípio a ideia, unanimemente aceita, de que a Administração, no exercício das suas funções, só age em conformidade com a lei, diferentemente do particular?

O ente administrativo não possui vontade própria, de forma que sua atuação é voltada à concretização da vontade geral, cujos anseios da sociedade foram reunidos pelos representantes do povo em determinada prescrição legal, isto é, sua atividade é executar a lei (atuação secundum legem). Diante do exposto, se inexistir lei a autorizar determinado ato, não há possibilidade de ação administrativa, em virtude de não ser do desejo dos cidadãos.

Desse modo, a efetivação de direitos previdenciários reclama manifestação da Administração Pública, sendo assim, a pretensão intitulada desaposentação navegar em águas do direito público, cuja irradiação do princípio da legalidade – inexistência de lei = impossibilidade de concessão de direito pelo Poder Executivo – segue a trilha acima exposta.

Basicamente, são 03 (três) elementos e 01 (um) pressuposto que autorizam à desigualação. Eis os elementos: a) o traço diferencial a ser adotado deve residir na pessoa, coisa ou situação a ser discriminada, e não em algum fator ou elemento alheio a elas; b) deve haver correlação lógica entre o fator erigido como critério discriminatório e seu consequente tratamento desigual, de forma que a vantagem ou desvantagem gerada esteja alicerçada em justificativa e adequação racionais, sendo vedada a discriminação infundada ou fortuita; c) o tratamento diferencial não deve ir de encontro à Carta Magna, vértice da pirâmide do ordenamento jurídico pátrio. “É dizer: as vantagens calcadas em alguma peculiaridade distintiva hão de ser conferidas prestigiando situações contadas positivamente, ou quando, menos, compatíveis com os interesses acolhidos no sistema constitucional” [5][6][7]. O pressuposto, nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello, concerne na impossibilidade de tratamento desigual, quando ele e o fator de desigualação advierem de “circunstâncias ocasionais que proponham fortuitas, acidentais, cerebrinas ou sutis distinções entre categorias de pessoas (...)”[8].

Estabelecidas as premissas teóricas, trazem-se exemplos na intenção de reforçá-las no mundo empírico.

Exemplo 01: os sujeitos “X” e “Y” aposentam-se no mesmo dia em 2003, com idêntico período básico de cálculo e salários-de-contribuição. No ano de 2010, “X” solicita o cancelamento do seu benefício, e concessão de um novo, apesar de, como “Y”, ter cessado de contribuir para o sistema previdenciário após sua aposentação. Verifica-se de forma clarividente o aumento dos valores a serem recebidos, tendo em vista ter avançado na idade, o que altera, como se verá, os componentes do fator previdenciário.

Além da burla ao fator previdenciário, não se obedeceu ao primeiro elemento, em vista de o “tempo”, per se, não servir como critério diferencial, em decorrência de ser elemento absolutamente neutro, em nada peculiarizando as pessoas. Na verdade, quando se reporta a essa referência cronológica irrefragável (tempo) como fator de desequiparação, levam-se em conta os fatos nela ocorridos, e não simplesmente seu transcurso.

Exemplo 02: o sujeito “A” tem um irmão gêmeo, o sujeito “B”. Ambos possuem idêntica situação laboral (iniciaram a trabalhar perante o mesmo empregador no mesmo dia, os empregos são idênticos e recebem o mesmo salário). Acontece que o sujeito “A” aposenta-se proporcionalmente em 2003, mantendo, entretanto, o mesmo vínculo laboral, e o sujeito “B” nada requerer ao INSS. No mesmo dia e mês do ano de 2010, ambos decidem parar de trabalhar. O sujeito “B” aposenta-se, e o sujeito “A” pretende cancelar sua aposentadoria, com vistas à concessão de outro benefício, computando-se os salários-de-contribuição vertidos antes e após o deferimento daquela aposentadoria em 2003.

Nota-se o ardil da situação? “A”, além do seu normal salário, recebia benefício previdenciário, enquanto, “B” não proporcionou esse débito para a previdência social. A vantagem auferida por “A” decorreu de um ato engenhoso.

Logo, ao contrário do que poderia se pensar, o aproveitamento das contribuições recolhidas por aposentados para aumentar, futuramente, o valor da sua aposentadoria colide frontalmente com o preceito constitucional da isonomia, uma vez o fator tempo, em si, não poder ser elemento diferenciador de tratamento jurídico, tampouco um segurado pode, mediante astúcia, ter vantagem sobre o outro, apesar de possuírem situações jurídicas idênticas.

O equilíbrio financeiro consiste na equivalência entre receitas e despesas. È atendido pelas fontes de receita, estabelecidas para cobrir os gastos, e ganha forma com o orçamento da seguridade social (artigo 165, § 5°, III, da CRFB).

Já a harmonia atuarial é, sinteticamente, a manutenção da saúde financeira do sistema, levando-se em conta o que será arrecadado e as presentes e futuras despesas. Um dos responsáveis pelo êxito desse cálculo estatístico é, exatamente, o fator previdenciário, cuja fórmula possui duas partes: o fator atuarial (do interesse desse escrito) e o chamando bônus de permanência em atividade, que, em suma, premia quem contribui à previdência social por mais tempo.

Da análise do fator atuarial, chega-se a uma conclusão inarredável: o cálculo dos valores a serem recebidos da aposentadoria parte da premissa de o segurado não ter se aposentado antes, ou seja, é um ato voltado para o passado, no que toca às contribuições vertidas, e para o futuro, quanto ao que será desembolsado pelos cofres públicos no pagamento do benefício concedido. Pelo visto acima, nossa legislação e o sistema de cálculo das aposentadorias não previram a desaposentação, em virtude de que não serão levados em conta os valores recebidos pelo aposentado por meio do seu benefício originário.

Outro ponto merecedor de comentário é a intenção de se maquiar um dos componentes do fator previdenciário, como visto, no primeiro exemplo acima citado: basta o segurado avançar na idade que sua renda mensal eleva-se, porque a idade no momento da concessão da aposentaria é fator levado em conta na hora de se calcular a renda mensal inicial (RMI).

Nosso sistema previdenciário baseia-se na causalidade custeio/benefício, sendo certo que a previsibilidade e a sustentabilidade orçamentárias do binômio receita/despesa têm por regra fundamental o fato de que a utilização das contribuições e do tempo de serviço para fins de aposentadoria ocorrerá, como já ressaltado, uma única vez.

Diferentemente, havendo percepção de proventos por um período devido ao recolhimento das contribuições (a, b, c, d ... z), e nova concessão de um novo benefício a partir das mesmas contribuições (a, b, c, d ... z) somadas a outras recolhidas mais recentemente (1, 2, 3 ...99), os pagamentos já efetuados reputar-se-ão indevidos, pois isso implica reclassificação atuarial do requerente perante a universalidade dos segurados, haja vista, na desaposentação, uma mesma contribuição servir para duas aposentadorias concedidas em sequência.

De mais a mais, a renda do benefício advinda da aposentadoria precoce pode ser aplicada para pagar, de forma indireta, a própria contribuição previdenciária (numa espécie de regime de compensação, o valor recebido em decorrência da aposentadoria supre o desembolsado para efetuar o pagamento das contribuições), o que deturparia, desfiguraria e viciaria o financiamento da seguridade social (artigo 195 da CRFB), tendo em vista um dos responsáveis pelo custeio (o trabalhador, nos termos do artigo 195, II, da CRFB) repassar o ônus para o orçamento público.

6. Da segurança jurídica, da idade avançada e do ato jurídico perfeito

A admissão da desaposentação no sistema previdenciário brasileiro, a par da flagrante mácula ao equilíbrio financeiro e atuarial, cria situação de instabilidade na relação jurídica de prestação previdenciária, ao retirar-lhe o caráter da definitividade, haja vista a possibilidade de o beneficiário requerer a desaposentação infinitamente, toda vez que contribuir após a jubilação. E mais. Ainda que não o faça, poderia requerer a desaposentação exclusivamente para burlar a regra do fator previdenciário, como no exemplo anteriormente descrito (aumento da idade).

Outra consequência a ser gerada é a obliteração da própria noção da idade avançada como contingência a que se destina o benefício de aposentadoria (artigo 201, I, da CRFB).

A desaposentação fomenta a aposentação prematura, independentemente da própria capacidade de continuidade no trabalho. Burla-se, dessa forma, não só o propósito constitucional do benefício de aposentadoria, mas, simultaneamente, a regra de distribuição dos encargos contributivos, diante da opção do segurado em se afastar do trabalho antes da idade estatisticamente relevante, pois o exercício da prerrogativa de aposentadoria em idade pouco avançada e em plena atividade laborativa homizia, em acintosa simulação, genuína pretensão a uma revisão posterior do valor da renda mensal.

Por fim, lembre-se que, requerido e iniciado o gozo da prestação previdenciária, o direito subjetivo à aposentadoria foi exercido, e arquitetou-se uma situação jurídica definitivamente constituída. Em outras palavras, há inquebrantável situação jurídica, cuja origem reuniu o exercício de um direito e a chancela do Poder Público.

Em todo o caso, quem dirá a última palavra sobre o tema será Supremo Tribunal Federal. O julgamento do RE 381.367/RS já teve início. O Min. Marco Aurélio votou pela possibilidade da desaposentação. O julgamento encontra-se, até o presente momento, suspenso, devido a um pedido de vistas do Min. Dias Toffoli.

Fica, assim, o Pretório Excelso com a incumbência de perscrutar minudentemente o direito aplicável à espécie, na esperança de desaprovar espertezas que malferem nossa Carta Federal, e põem em risco o arcabouço legal e principiológico do regime geral de previdência social.

[1] O teor desse escrito está baseado na obra CRUZ, Henrique Jorge. Desaposentação. In: PAVIONE, Lucas dos Santos; AMORIM, Luiz Antônio M. Temas Aprofundados: Advocacia Geral da União. Salvador: Podivm, 2011. No prelo.

[3] Art. 18. § 2°: O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.

[4] No voto-vencedor da ADI 3.105, o Min. Cezar Peluso registrou a regra constitucional do artigo 195 – segundo a qual a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta – “bem poderia chamar-se princípio estrutural da solidariedade”.

[5] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do Princípio da Igualdade. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 42.

[6] BUENO, Pimenta apud MELLO, Celso Antônio Bandeira de. op. cit. p. 42: “qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em um razão muito valiosa do bem público, será uma injustiça e poderá ser uma tirania.”

[7] “(...) não basta a exigência de pressupostos fáticos diversos para que a lei distinga situações sem ofensa à isonomia. Também não é suficiente o poder-se arguir fundamento racional, pois não é qualquer fundamento lógico que autoriza desequiparar, mas tão-só aquele que se orienta na linha de interesses prestigiados na ordenação jurídica máxima. Fora daí ocorrerá incompatibilidade com o preceito igualitário.” (ibidem, p. 43)